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郑贴侨律师对刑事辩护、民事代理、合同纠纷、侵权纠纷、物权纠纷、劳动争议、医疗纠纷、婚姻家庭纠纷案件具有娴熟的服务技能,尤其擅长刑事辩护、医疗纠纷、合同纠纷。对劳动仲裁、企业法律顾问、私人律师等非诉讼法律业务也有独到之处。本人做事脚踏实地,思路清晰,视野开阔。风格是实事求是,不浮夸。遭遇强权部门不亢不卑,能利用各种技巧与之周旋,碰到弱势群体敢于为其伸张正义!能抵制各种社会压力,所以往往能取得意想不到的效果。

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2013年03月23日  

2013-03-23 19:00:46|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于“什么情况下可签订无固定期限劳动合同”和蒋律师商榷

 

邵阳晚报在2010年10月19日第三版《法制周刊》刊出蒋运灯律师回复的“什么情况下可签订无固定期限劳动合同”一文,我看后觉得有些理解和蒋律师的分析不同,所以在这里想和蒋律师一起商榷商榷,共同追求法律的真谛。

案情:

袁某于1997年3月12日起,开始在某公司工作。2008年4月30日,袁某与该公司签订劳动合同,期限自2008年5月1日至2010年4月30日。2010年5月4日,该公司提出要与袁某终止劳动合同,袁某不同意,提出要与公司签订无固定期限劳动合同。

对此,该公司认为,公司已于2010年3月中旬,对包括袁某在内的全体员工通知续签两年期劳动合同情况,要求同意续签的员工提交书面申请,并经公司同意后双方才续签,但袁某未明确表示续签。2010年4月30日,公司向袁某送达《终止劳动合同通知》时,袁某拒签,公司将此通知张贴,故袁某的劳动合同属于自然终止。而袁某认为,公司应当与自己签订无固定期限的劳动合同,现公司单方解除劳动合同就应当按照工作年限支付经济补偿金。

湖南方廉律师事务所主任蒋运灯律师根据《劳动合同法》第十四条的第二、第三款以及《劳动合同法实施条例》第九条规定认为:在本案中,袁某于1997年3月12日开始在该公司工作,至2010年已经连续工作满十年,故该公司应当与袁某签订无固定期限的劳动合同,袁某的这一要求是合法的。  第十四条第二、第三款规定如下: 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第九条规定如下:劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

对于该引用的法律,我和蒋律师的观点是一致的,但是对法律的理解却有点不同,不同之处是在《劳动合同法》第十四二条第二款上,蒋律师的观点是根据这款的第一项公司就应当和袁某签订无固定期限的劳动合同。这款法律我是这样理解的,要签订无固定期限的劳动合同,首先必须具备下面三个条件中的任何一个,其次必须满足劳动者提出或者用人单位提出,劳动者同意续签、订立劳动合同,这句话中间用的是或者,表示这是两种情形。也就是说如果满足第二款的三个情形之一,劳动者提出订立无固定期限劳动合同用人单位必须签订;如果满足第二款的三个情形之一,用人单位想签订不管什么形式的劳动合同,劳动者同意了,用人单位必须签订无固定期限的劳动合同,从该条款中可以看出,单位承担签订无固定期限劳动合同义务的前提条件是要劳动者首先提出要求或者同意。该案中,第一种情形是:劳动者没有主动提出,该公司只是就续签劳动合同通知劳动者,要劳动者表态,表态的形式是写好申请,不是要求劳动者续签两年的劳动合同;公司只是要求有续签愿望的劳动者要写好申请,并经公司同意后才续签,从这里看出,首先提出签订劳动合同的是劳动者,不是公司。如果这时候袁某提出的是要签订无固定期限的劳动合同,公司必须签订,但是袁某没明确表态,失去了这个签订无固定期限劳动合同的机会;再说劳动者提出签订无固定期限的劳动合同还必须在合同终止前提出,不能在公司已经做出决定后提出,袁某在公司做出决定后提出,这样也失去了提出的合理时间。第二种情形是:该公司提出签订固定期限的或者以完成一定工作任务的劳动合同,袁某同意签订合同,这时候该公司必须签订无固定期限的劳动合同,但是该案中公司没有提出要和袁某签订的行为,所以,从该案的实际案情来说,公司都无需和袁某签订无固定期限的劳动合同。

 

还有蒋律师认为,该案中如果该公司不和袁某签订无固定期限的劳动合同,就必须支付13个半月的经济补偿金。笔者的理解和蒋律师的理解也是不同的。笔者的理解如下:该案我分几种可能出现的情况分别论述。第一情况:如果袁某符合签订无固定期限劳动合同的情形,并且提出要求签订无固定期限的劳动合同了,公司不同袁某签订无固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资,具体到该案,这时候公司承担的责任是每月支付二倍工资,没其他的法律责任。第二种情况:如果袁某符合签订无固定期限劳动合同的情形并且提出要求签订无固定期限的劳动合同了,公司还解聘了他。根据《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。这时候公司承担的责任是经济赔偿了不是经济补偿了,经济赔偿和经济补偿是两个不同的法律概念。第三种情况:如果袁某也没有提出签订无固定期限的劳动合同,合同到期了,这时候经济补偿金是支付还是不支付,支付的话是怎么支付的问题。具体到本案中,袁某在公司的工作时间于1997年3月12日起2010年4月30日止,这段时间涉及《中华人民共和国劳动合同法》生效前和生效后的不同时间短怎么处理和前后法怎么衔接的问题。笔者先谈劳动法生效前的情况是怎么处理的,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时的有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的,按照当时有关规定执行。法律明文规定是按照当时的有关规定,再来看当时的规定是怎么规定的:劳部发【1995】309号劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见的通知》第38条:劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的,可以从其规定。纵观当时的法律法规,除这之外,当时适用这件事情的没有其他法律法规及其它规章了,也就是说只有这个规定,后面的这件话是兜底条款,为法律衔接做准备的,后来没有其他法律和这句话衔接,这句也就没实际意义了。这样以来大家应当明白了,在2008年1月1日之前公司是可以不支付经济补偿金。那我们再看劳动合同法生效之后,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时的有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的,按照当时有关规定执行。根据这规定,生效后补偿金年限的计算只能从2008年1月1日开始计算。那再看看如何计算的了?根据本法的第四十七条第一款的规定,经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算,不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这样算来支付的也就是一个半月工资,蒋律师说是13个月的工资也就没法律依据了。

 

湖南银剑律师事务所:郑贴侨律师

2010-10-25

 

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