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公司法定代表人的任职条件、权利、法律风险及防范  

2017-11-27 21:07:42|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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公司法定代表人的任职条件、权利、法律风险及防范

   公司法定代表人指依法律、法规及公司章程规定代表公司行使职权的负责人。我国法律实行单一法定代表人制,一个公司只能有惟一一个由自然人担任的法定代表人。那么,自然人担任法定代表人是否有一定的要求?公司法定代表人享有的权利是什么?可能承担的法律风险有哪些?是否可以防范?针对上述问题,本文对相关法律法规进行了梳理,并结合实务提出了防范法律风险的措施。

 

一、公司法定代表人的任职条件

 

第一,担任法定代表人的自然人不得有法律规定的禁止性情形,例如:担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;个人所负数额较大的债务到期未清偿等情形。

第二,担任公司法定代表人要满足两方面的条件,。其一是必须在公司内担任董事长、执行董事或经理这些核心管理职务;其二必须依法办理工商登记或变更登记

 

【法律依据】

《公司法》(2013修订)

13条公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。

146条有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

()无民事行为能力或者限制民事行为能力;

()因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;

()担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

()担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

()个人所负数额较大的债务到期未清偿。

 

二、公司法定代表人的权利

 

通常而言,法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定,以公司名义所从事的行为,即视为公司的行为,应由公司承担相关法律责任。

即对外关系上,法定代表人对外以法人名义进行民事活动时,其与法人之间并非代理关系,而是代表关系,且其代表职权来自法律的明确授权,故不另需法人的授权委托书。所以,公司法定代表人的权利主要体现在:

1.法定代表人对外的职务行为即为法人行为,其后果由公司承担。并且,公司不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。

 

若法定代表人从事越权行为,而该行为构成表见代理,即第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表公司行为,公司也应就法定代表人的行为向第三人承担责任。

   【法律依据】

《民法通则》(2009年修订)第43条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。

《合同法》第50条【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

   2.法定代表人有权直接代表公司向人民法院起诉和应诉,其所进行的诉讼行为,就是公司的诉讼行为,直接对公司发生法律效力。

  【法律依据】

《民事诉讼法》(2012年修订)第48条法人由其法定代表人进行诉讼;其他组织由其主要负责人进行诉讼。

三、公司法定代表人可能承担的法律风险

由于法定代表人的特殊身份和职权,在一定条件下,因法定代表人违反法律、法规和公司章程规定,或违反忠实、勤勉义务,法定代表人可能会就公司的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。

(一)法定代表人可能承担赔偿损失等民事责任

1、因法定代表人故意或过失给公司造成损失的,法定代表人可能需对该损失予以赔偿。

如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程规定而造成的,即使法定代表人的行为是在执行公司职务,公司在对外承担相关责任后,也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。

 【法律依据】

《公司法》(2013年修订)第149条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

2、法定代表人可能需对其它董事、监事、高级管理人员等损害公司利益的行为,对公司承担责任。

若其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为,损害公司利益。除实施上述行为的相关人员需承担责任外,作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关文件,则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权,亦须对公司承担赔偿责任。除非法定代表人在相关董事会决议表决时已明确提出异议并记载于会议记录,或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。

 【法律依据】

《公司法》(2013年修订)

21条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

147条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

(二)法定代表人可能承担罚款、行政处分等行政责任

在某些情况下,法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担罚款、行政处分等行政责任。除非,法定代表人可以举证证明,其对公司的行为并不知情,且主观上没有过错亦不存在失职。

 

上述公司的违法、违规行为包括:超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营;向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假;抽逃资金、隐匿财产逃避债务;解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产;变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失等。

【法律依据】

《民法通则》(2009年修订)第49条企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;

(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;

(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;

(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;

(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;

(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。

(三)法定代表人可能被采取的强制措施

当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时,在特定情形下,司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。

1、公司有未了结的民事诉讼或不履行生效法律文书确定的义务,司法机关可对法定代表人采取罚款、限制出境、限制消费等强制措施。

被限制的消费包括:乘坐交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费;租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;购买非经营必需车辆;旅游、度假;子女就读高收费私立学校;支付高额保费购买保险理财产品;乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。当然,若被限制消费的公司法定代表人以个人财产因私消费,有权向执行法院提出申请,经执行法院审查准许后,可以进行相应的消费。

   【法律依据】

《民事诉讼法》(2012年修订)

241条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

255条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(法释[2008]13号)

37条 被执行人为单位的,可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。

《出境入境管理法》(2012年发布)第12条第3款中国公民有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的,不准出境。

《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》(法释[2015]17号)

1条 被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的,人民法院可以采取限制消费措施,限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人,人民法院应当对其采取限制消费措施。

2条 人民法院决定采取限制消费措施时,应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。

3条 被执行人为自然人的,被采取限制消费措施后,不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为:

()乘坐交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;

()在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费;

()购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋;

()租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;

()购买非经营必需车辆;

()旅游、度假;

()子女就读高收费私立学校;

()支付高额保费购买保险理财产品;

()乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。

被执行人为单位的,被采取限制消费措施后,被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的,可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的,应予准许。

2、如公司进入破产程序,法定代表人未经许可不得离开住所地。

在企业破产程序中,法定代表人未经人民法院许可,不得离开住所地。

此外,在破产程序中,法定代表人还应承担相应义务,如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。

   【法律依据】

《破产法》(2007年施行)第15条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:

(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;

(二)根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;

(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;

(四)未经人民法院许可,不得离开住所地;

(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

前款所称有关人员,是指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员

3、如公司欠缴税款,税务机关可以对法定代表人限制出境。

如果公司未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,法定代表人可能被限制出境。

   【法律依据】

《税收征收管理法》(2015年修订)第44条 欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。

(四)法定代表人可能承担的刑事责任

通常而言,对于公司从事的犯罪行为,应由公司承担刑事责任,法定代表人并不因此而承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的某些罪名中,除了对单位进行处罚外,还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。例如,生产销售伪劣产品罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、乱市场秩序罪等。

而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围,虽然法律未明确规定,但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”,并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。

【法律依据】

《刑法》(2015年修订)

150条【单位犯生产、销售伪劣商品罪的处罚规定】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

211条【单位犯危害税收征管罪的处罚规定】单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

220条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

231条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

四、公司法定代表人如何防范法律风险

(一)在公司章程、股东协议中增加相关免责条款,防范风险。

公司可以考虑公司章程或股东协议中增加如下类似约定,以降低法定代表人的法律风险:“公司的董事、董事长、法定代表人无需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为承担个人法律责任,除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。若发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔,董事、董事长、法定代表人因上述索赔而受到损失,公司应对其损失予以赔偿,并补偿其合理的律师费及其他开支和费用。”

根据上述约定,如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任,应由公司承担全部责任,但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。

(二)通过集体决策程序,避免风险。

根据我国公司法的相关理论,公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策,对于董事会集体决策的事宜,除非违反法律、法规或公司章程的规定,即视为公司的决策,法定代表人无需承担责任。

因此,在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职务时,对于公司的日常经营活动,最好根据公司章程的规定,由股东会或董事会进行决策;同时,对于违反法律、行政法规或公司章程的事项,也应明确提出异议,并记载于相应的会议记录,以避免风险。

(三)建议公司建立职业责任风险保险制度。

目前,我国主要保险公司均有针对公司高级管理人员的执行责任风险保险,当公司高管因职务行为而需对外承担相应责任时,可以由保险公司就该部分予以赔偿,避免高管个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度,由公司为法定代表人、董事等高管购买责任保险,从而可以尽可能得降低个人的职业法律风险。

   【法律依据】

《上市公司治理准则》(证监发〔2002〕1号)第39条 经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。

五、结语

本文简要阐述了公司法定代表人的任职条件、权利、可能承担的法律风险以及防范的基本原则。在实践中,如何设计法定代表人的法律风险防范机制需要结合公司的具体情况。任何风险防范制度的设计,都不能使故意违反法律、恶意损害公司利益的法定代表人免于法律的制裁。公司法定代表人要规避法律风险,关键是依照法律以及公司章程的规定行事,尽职尽责的维护公司的利益。因为,公司利益最大化才是法定代表人的利益最大化!

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